一女“两嫁”后，这个“嫁妆”究竟该给谁？——基于建设工程施工合同的分包关系与挂靠关系区分及建设工程施工合同分包无效处理探索

一、案情

2015年5月30日，A公司与案外人B公司签订建设工程施工合同一份，约定由A公司承建B公司发包的S景观绿化工程，施工过程中，A公司将该景观绿化工程中的水电安装部分交给甲施工建设。2015年8月12日，B公司与A公司签订施工联系单一份，双方就S雨污水工程达成协议，并对工程价款结算、付款方式、工期、工程质量等事项进行了约定，后上述S雨污水工程由甲施工。2017年4月，A公司分别出具S雨污水工程、景观绿化工程结算文件，确认雨污水工程结算报价3752008元，其中水电安装部分结算报价902491元（安装变更部分为810171元、安装联系单部分为92320元）。

另查明，上述雨污水工程及水电安装工程均由甲施工完毕，并已经竣工验收。施工过程中，A公司陆续支付甲上述工程工程款合计2405530元。后B公司出具情况说明一份，证明甲系挂靠A公司的，且甲没有施工资质。

因A公司一直未向甲支付剩余工程的工程款，甲以建设工程分包合同纠纷将A公司诉*法院。

二、争议焦点问题

1、甲与A公司就涉案工程是否存在分包关系，进而涉及到A公司有无支付甲涉案工程工程款的义务？

（1）甲与A公司就涉案工程是否存在分包关系？甲与A公司系分包关系，而非挂靠关系。甲虽与A公司并没有签订工程分包合同，但结合双方庭审陈述及提交的证据材料，鉴于A公司对景观工程中水电安装部分系分包给甲施工无异议，故对甲与A公司之间就涉案水电安装工程的分包关系可予认定。对雨污水工程的分包关系，A公司认为其与甲之间不存在分包关系，系甲直接从B公司处承包，其支付甲部分雨污水工程款也是B公司通过其公司走账，为挂靠关系。但根据2015年8月12日的施工联系单，该证据名为施工联系单，从内容上看，A公司与B公司就工程价款、工程结算、付款方式、施工工期进行了约定，合同的主要条款均已具备，且A公司及B公司对施工联系单均无异议，同时结合雨污水工程施工联系单中明确载明施工单位为A公司的事实，故可以相互印证证明A公司与B公司就雨污水工程存在施工承包合同关系，再结合该雨污水工程由甲承建完毕，以及A公司已支付甲部分雨污水工程款的事实，可以认定甲与A公司就雨污水工程存在分包合同关系。对B公司出具的情况说明，因与其确认的2015年8月12日出具的施工联系单内容不符，故对其证明力不予认定。综上，甲与A公司就涉案工程存在分包关系。

（2）A公司有无支付甲涉案工程工程款的义务？根据《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第*百零七条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

甲虽无相关施工资质，但甲与A公司就涉案工程分包合同关系成立，且甲施工的涉案工程均已经竣工验收合格，故甲可就涉案工程请求A公司支付相应的工程款，进而A公司应支付甲涉案工程的工程款。

2、甲与A公司之间的涉案工程工程款金额如何确定？    

根据雨污水工程及景观绿化工程的结算文件可知，该文件虽系结算报价文件，但该结算经过A公司审核确认，因此可证明A公司对甲已施工的雨污水工程及景观工程中水电安装部分工程的工程连及价格予以认可，换言之，可证明A公司认为甲已施工的涉案工程是可以按照结算文件确认的造价进行结算的，故该两份结算文件可作为认定甲与A公司之间涉案分包工程价款的依据。上述两份结算报价文件虽可作为认定甲与A公司之间分包工程价款的依据，但考虑到甲与A公司之间没有签订工程分包合同，以及行业结算文件可能存在结算报价偏高等本案实际情况，同时为减轻双方诉累，并综合双方诉辩意见及平衡双方利益，法院酌定甲与A公司之间就涉案工程的结算价款按结算文件报价的85%确定。

三、裁判结果及理由

一审法院经审理认为：甲与A公司就涉案工程系分包关系，A公司尚欠甲剩余工程款及应支付逾期利息事实清楚，证据充分，故对甲要求A公司支付剩余工程款及相应利息的诉讼请求法院予以支持。

四、风险启示及建议

（1）分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包分为合法分包与违法分包，合法分包的承包人应有建筑施工企业资质，并签订合法有效的书面分包合同；违法分包是指施工单位承包工程后，将工程分包给没有建筑施工企业资质的承包人，或未签订合法有效的书面分包合同的行为。

（2）违法分包虽然是法律所禁止的，但是根据相关司法解释规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故工程实务中合法分包尤其重要，需要重点把握。

（3）挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。当然，由于实践中的情况非常复杂，挂靠人的操作手段愈益高端，在工程实务中，挂靠的表现形式不断翻新，远远超过了法律所界定的行为，因此，在处理挂靠经营的案件时，要结合个案的具体情况来具体判定。